周志轩老师教您解决拟上市企业的“同业竞争”问题

2021-09-26 16:40:31来源：定焦财经

近日，备受争议的深深房A与深投控“同业竞争”问题，终于有了解决时间表。

深深房A在披露的《关于收到控股股东避免同业竞争承诺函的公告》中透露，深投控承诺将于2024年11月9日前在法律法规允许范围内，通过资产出售或资产置换、股权划转等方式解决两者间的“同业竞争”。

深深房A与深投控的问题，只是资本市场“同业竞争”的一个缩影。尽管“同业竞争”是IPO的“红线”之一，但类似的情况其实很常见，这也是很多计划上市企业的一大困扰。一方面，完全做到不存在同业竞争太难；另一方面，处理已经形成的“同业竞争”成本太高。

处理“同业竞争”有无折中办法？博得世纪董事长、博得创富董事长周志轩老师列举多个“同业不竞争”的IPO案例，详解了科创板针对“同业竞争”的创新性条款。

图片 1.png

什么是“同业不竞争”

要解答什么是“同业不竞争”，可以先从“同业竞争”说起。

《公司法》对“同业竞争”的定义是，公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人所控制的其他企业，从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接、间接竞争关系。此种情况下，不利于整个社会竞争的有序进行，而且可能出现控股股东利用控制与从属关系进行各种内部活动和安排，从而损害国家的利益(如通过惯常的内部转移定价使国家税收减少等)，还可能做出有损于上市公司利益的决定，进而侵害其他股东的权益。

由此，“同业不竞争”的概念就不难理解了。“同业不竞争”的判断遵循“实质重于形式”原则，指的是公司与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业从事的业务相同或近似，却不构成同业竞争关系。

针对“同业不竞争”，周志轩老师列举了上市公司欣天科技（300615）的案例。该公司旗下有两家子公司，其中的苏州正北机电有限公司，经营业务包括汽车配件销售，与欣天科技实际控制人亲属A名下的两家公司业务相似。

从经营业务和实际控制人的关系来看，三家公司属于同业竞争规定范围内，原则上存在“同业竞争”风险。但由于A名下的公司业务体量较小，且销售的产品品种、客户、供应商等存在显著差异，双方也不存在利益输送情况，在对相关情况进行披露后，最终认定双方不存在同业竞争关系。

类似的案例还有很多。数字认证（300579）、中国电影（600977）都是此种情况。综合分析，“同业不竞争”的判断通常包含以下条件：

1.竞争方的业务体量较小；

2.双方在销售区域、销售对象、消费需求、资质要求、经营性质等存在明显区隔；

3.不存在利益输送、让渡商业机会、承担费用等影响上市公司经营独立性的行为。

不构成重大不利影响的同业竞争

因为“同业竞争”问题被拒的IPO企业有很多。为了更好地解决“同业竞争”监管问题，避免出现“一刀切”的情况，科创板率先提出了“不构成重大不利影响的同业竞争”的概念。

相比于主板、创业板上市对“同业竞争”的零容忍，科创板允许那些没有彻底清理完毕“同业竞争”问题的拟上市公司保留一定比例的“同业竞争”（同业竞争业务的收入或毛利占上市公司同类业务不超过30%）申报上市，但要求在上市后逐步清理。

换言之，如果不构成重大不利影响，则不会成为公司上市的实质障碍。而判断同业竞争是否构成重大不利影响的核心，在于是否影响上市公司的独立性和持续经营能力。主要可从以下几个维度考虑：

1.经营地域、产品或服务的定位是否存在明显差异？